毒品的鉴定直接涉及毒品种类、性质和含量(或纯度)认定,是影响定罪量刑的重要问题。毒品的含量鉴定经历了一个不断规范化的过程。最高人民法院1994年制定的《关于禁毒决定的解释》规定,对查获的毒品应当进行鉴定,对可能被判处死刑的案件必须对查获的毒品作定性、定量鉴定。1997年修订的《刑法》第357条第2款作出新规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”但从实践情况看,毒品的纯度与其对人体的危害和社会危害程度紧密相关,量刑时完全不考虑毒品纯度有违罪责刑相适应原则,难以实现量刑公正。为此,在2007年最高人民法院统一行使死刑案件核准权的大背景下,为确保毒品犯罪死刑案件质量,最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007 年制定的《毒品犯罪意见》规定:“可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定 结论中应有含量鉴定的结论。”《2008年毒品纪要》也规定,对可能判处死刑的毒品犯罪案件应当作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型赤品的,应当作出赤品含量鉴定;对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物,应进一步作成分鉴定,确定所含的不同毒品成分及比例。
此后、量刑公正理念进一步得到深化和贯彻。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年制定的《毒品提取、扣押等程序规定》顺应可法实践需要、在笫33条第1款中对毒品含量鉴定问题作出更为细致的规定,即具有下列情形之一的、公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定:(1)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的;(2)查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的;(3)查获的毒品可能大量掺假的;(4)查获的毒品系成分复杂的新类型毒品,且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处7年以上有期徒刑的;(5)人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。这些规定较好地解决了困扰毒品含量鉴定的一些棘手问题,促进了量刑的准确和公正。适用方面有如下问题值得注意。
1.关于判处无期徒刑的案件是否作毒品含量鉴定。对于毒品犯罪死刑 案件(包括死缓)应当进行含量鉴定,现在很少有不同意见,各地执行情况 总体上也不错。在此基础上,有意见提出,无期徒刑虽然不是剥夺生命的刑 罚,但也十分严厉,从保证案件质量出发,对可能判处无期徒刑的案件也应 当进行含量鉴定,并且,实践中对判处无期徒刑和死刑的标准较难把握,特 别是在侦查环节,难以判断某个案件是否必然判处被告人死刑,建议把毒品 含量鉴定的范围从死刑案件扩展到无期徒刑案件。应当说,这种意见有利于 进一步推进毒品鉴定工作的开展,更好贯彻罪责刑相适应原则,实现准确量 刑;同时,客观上也不难操作,可以根据《刑诉法》关于中级法院管辖的案 件标准来把握,即便实践中有的案件在侦查阶段没有及时作含量鉴定,也可 以在移送起诉前补作。故下一步制定相关司法指导文件时宜规定,犯罪嫌疑 人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑的,都应当作出含量鉴定。
2.关于制毒物品的含量鉴定。《毒品提取、扣押等程序规定》第35条第2款规定:“毒品犯罪案件中查获的其他物品,如制毒物品及其半成品、含有制毒物品成分的物质、毒品原植物及其种子和幼苗的提取、扣押、称量、取样和送检程序,参照本规定执行。”据此,对制毒物品似乎也应当作含量鉴定,但制毒物品毕竟不同于毒品本身(很少听说有制毒物品作假的情况),且处罚的严厉性也不如毒品犯罪,故实践中对制毒物品通常只作成分鉴定而不作含量鉴定。不过,按照工作习惯,对查获的第一类易制毒化学品,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处7年有期徒刑以上刑罚的,可以根据案件需要作出含量鉴定,即对此类案件是否作含量鉴定要根据实际需要来把握,对确实有必要作含量鉴定的,侦查机关可以主动开展,审查起诉和审判阶段也可以商请公安机关补充开展此项鉴定。
3.关于毒品原植物及其种子、幼苗的鉴定、检验问题。《毒品提取、扣押等程序规定》第34条规定:“对毒品原植物及其种子、幼苗,应当委托具备相应资质的鉴定机构进行鉴定。当地没有具备相应资质的鉴定机构的,可以委托侦办案件的公安机关所在地的县级以上农牧、林业行政主管部门,或者设立农林相关专业的普通高等学校、科研院所出具检验报告。”鉴定意见是法定证据种类,毒品原植物及其种子、幼苗因具有特殊性,很多地方难以作出鉴定,如罂粟苗、大麻植株、恰特草等。为此,委托相关部门或者科研机构出具检验报告以准确定性、甄别,就是办理案件的必需之举。《刑诉法解释》第100条第1款肯定了此类报告的证据效力:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。”
4.关于鉴定人、有专门知识的人出庭作证。毒品犯罪案件中需要鉴定人和有专门知识的人出庭作证的情形不多,但如果鉴定意见对认定罪与非罪、重罪轻罪特别是是否判处死刑有直接影响,而被告人及其辩护人对鉴定有异议且理由充分,则很可能需要通知鉴定人或有专门知识的人出庭作证。《刑诉法》第192条第3款规定了鉴定人出庭作证的条件,即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”。关于有专门知识的人出庭问题,《刑诉法》第197条第2款规定,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见。《刑诉法解释》第250条进一步规定,公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见的,应当说明理由;法庭认为有必要的,应当通知有专门知识的人出庭。可见,鉴定人和有专门知识的人是否有必要出 庭,最终由法庭作出决定。值得注意的是,有专门知识的人并不是案件中的鉴定人,也不是证人,而从属于控辩双方的一方,其就鉴定意见提出的意见是用于增强法官内心确信、对鉴定意见作出判断的辅助性材料,法院可将其 意见视为控方或者辩方的意见。